Approfondimento alla delibera ANAC del 28 ottobre 2020, n. 882
1. Premessa
Con l’obiettivo di risollevare il Paese dalla ricadute economiche negative dovute alle misure di contenimento dell’emergenza sanitaria da Covid-19, il legislatore italiano è prontamente intervenuto con numerosi provvedimenti legislativi volti a fronteggiare l’attuale situazione emergenziale e tutelare il tessuto produttivo e sociale della Nazione.
Come noto, ”al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici”, con il D.L. 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. ”Decreto Semplificazioni”) (convertito con modificazioni dalla L. 11 settembre 2020, n. 120) recante ”Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”) il Governo ha attuato alcune modifiche al Codice dei Contratti Pubblici, introducendo al contempo una normativa speciale transitoria e derogatoria per le procedure di affidamento dei contratti pubblici.1
Infatti, l’art. 1 del D.L. n. 76/2020 dispone che la disciplina in esame si applica alle procedure e ai contratti per i quali la ”determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente” siano adottati nella vigenza del decreto stesso a partire tra il 17 luglio 2020 (data di entrata in vigore del c.d. ”Decreto Semplificazioni”) e il 31 dicembre 2021.2
Ad oggi, in seguito all’introduzione delle succitate modifiche normative, siamo in presenza di un complesso e disorganico corpus normativo, con notevoli ripercussioni in capo all’interprete, chiamato all’arduo compito di individuare la corretta normativa da applicare nel caso concreto e soprattutto il preciso periodo temporale di riferimento.3
2. Il caso di specie
Prima dell’entrata in vigore del summenzionato c.d. ”Decreto semplificazioni”, il Comune x avviava una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando ex art. 36, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016per l’affidamento agli operatori economici degli interventi di sostituzione ed adeguamento del sistema di fognatura bianca e nera e rifacimento del manto stradale.
In particolare, l’art. 10 del disciplinare di gara stabiliva che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta con il criterio del minor prezzo e prevedeva l’esclusione automatica ex art. 97, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016 dalla procedura di gara delle offerte che presentavano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia (individuata in 21,07850).
Tuttavia, l’esclusione automatica non sarebbe stata esercitata quando il numero delle offerte ammesse fosse inferiore a 10.
Con l’entrata in vigore del D.L. n. 76/2020 (c.d. ”Decreto semplificazioni”), il relativo art. 1, comma 3, ultimo periodo, ha introdotto l’esclusione automatica delle offerte nelle aggiudicazioni con il criterio del prezzo più basso, ove presentino ”una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
Alla luce di tale sopravvenienza normativa, la Stazione appaltante x applicava la nuova disciplina escludendo automaticamente dalla gara la società y avendo presentato un ribasso del 24,77 a fronte di una soglia di anomalia pari a 21,0785.
In data 02/10/2020 la società y presentava istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016, con la quale deferiva all’Autorità Nazionale Anticorruzione la controversa questione relativa alla legittimità o meno dell’esclusione automatica della propria offerta ai sensi dell’art. 1, comma 3, terzo periodo, del D.L. n. 76/2020 (c.d. ”Decreto semplificazioni”).
Ad avviso della società y, il D.L. n. 76/2020 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 16/07/2020, n. 178 ed entrato in vigore in pari data. Dunque, successivamente alla pubblicazione dell’avviso di indagine di mercato e all’adozione della determina a contrarre con approvazione del disciplinare di gara e spedizione delle lettere di invito.
In data 09/10/2020 la Stazione appaltante x aderiva all’istanza di parere di precontenzioso presentata dalla società y, conferendo natura vincolante al parere successivamente reso dall’ANAC ex art. 211, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016.
3. Il ”parere di precontenzioso” ex art. 211, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016
Prima di analizzare la questione giuridica sottesa all’Autorità Nazionale Anticorruzione, è opportuno, per completezza espositiva, procedere ad una breve disamina dell’istituto del parere di precontenzioso dell’ANACprevisto e disciplinato dall’art. 211 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.456
Il comma 1 della norma in esame stabilisce che: ” Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in essa stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo”.
Il fine di tale norma è quello di conferire all’ANAC, in quanto organo terzo ed imparziale a sostegno della legalità, il potere di adottare dei pareri consultivi nella fase di c.d. evidenza pubblica, in grado di garantire il corretto svolgimento delle procedure di appalto.
Si tratta di un istituto deflattivo del contenzioso,7 grazie al quale, mediante la preventiva attività consultiva dell’ANAC, è possibile dirimere tutte quelle controversie e risolvere tutti quei dubbi interpretativi che possano instaurarsi durante le procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici, senza ricorrere dinanzi al giudice amministrativo.
Detto mezzo di risoluzione stragiudiziale del contenzioso, nonché strumento di indirizzo dell’azione amministrativa, mira a di ridurre la mole eccessiva dei processi pendenti in materia di appalti pubblici, i quali rallentano ed impediscono la realizzazione delle opere pubbliche.8
Possono presentare istanza di parere, oltre alla Stazione appaltante ed operatori economici, anche tutte quelle parti interessate dalla procedura di aggiudicazione le quali possono trarre un vantaggio o interesse dall’attività consultiva dell’ANAC.
Infatti, essendo un istituto ad impulso di parte, la sua efficacia è limitata ai soli soggetti interessati dalla procedura di gara in atto e che abbiano altresì avanzato istanza di parere all’ANAC, non potendosi estendere ai soggetti terzi rimasti estranei alla medesima.
L’istanza di parere di precontenzioso può essere presentata da parte dei soggetti interessati singolarmente o congiuntamente.
Il parere reso dall’ANAC è facoltativo. Tuttavia, lo stesso diviene vincolante soltanto qualora, con riferimento alla richiesta di parere, ”le parti vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in essa stabilito”.
Il parere vincolante dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo in quanto nei loro confronti il parere medesimo assume un contenuto pre-decisorio. Per tali ragioni, ha natura di provvedimento amministrativo.
Inoltre, la sua impugnabilità è prevista dallo stesso art. 211, comma 1: ”Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.
Invece, in relazione all’impugnabilità del parere facoltativo dell’ANAC, il Consiglio di Stato, in una recente pronuncia9, ha sancito che esso, sebbene non autonomamente lesivo, è impugnabile unitamente al provvedimento finale conclusivo della procedura di gara della Stazione appaltante.
Infine, sono inammissibili quelle istanze ”dirette a far valere l’illegittimità di un atto della procedura di gara autonomamente impugnabile, rispetto al quale siano decorsi i termini di impugnazione in sede giurisdizionale”10.
4. Questione giuridica: il parere dell’ ANAC
L’Autorità Nazionale Anticorruzione, dando ragione all’impresa istante, con delibera del 28 ottobre 2020, n. 88211 risolve la questione ricorrendo al principio generale del c.d. ”tempus regit actum”, secondo il quale ciascun fatto o atto giuridicamente rilevante deve essere assoggettato alla normativa vigente nel momento in cui si verifica.
Tale principio di ordine generale è correlato con quello d’irretroattività della legge ex art. 11, comma 1, delle Disposizioni sulla legge in generale, in forza del quale: ”La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”.
In virtù di tale principio, la procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando o dell’atto di avvio della procedura. In caso di sopravvenienze normative, la nuova disciplina non si applica retroattivamente anche alle gare pubbliche già in corso, in quanto viene tutelato l’affidamento delle imprese partecipanti. Difatti, una tale efficacia retroattiva è ammissibile soltanto qualora sia lo stesso legislatore a prevederla.
Tale orientamento è stato confermato anche dalla più recente giurisprudenza in materia. In particolare, il Supremo Consesso di giustizia amministrativa ha sancito che: ”Il procedimento amministrativo è regolato dal principio tempus regit actum, con la conseguenza che la legittimità degli atti del procedimento deve essere valutata con riferimento alle norme vigenti al tempo in cui l’atto terminale, ovvero l’atto che conclude una autonoma fase del procedimento, è stato adottato”12.
Inoltre, ”In tema di procedure per l’affidamento di contratti pubblici: il bando soggiace alla regola generale del tempus regit actum e, quindi, alla disciplina ratione temporis vigente al momento della sua pubblicazione”13.
Per le ragioni suesposte, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha ritenuto l’esclusione automatica dell’offerta presentata dalla società x contraria alla normativa di settore.
Dott. Antonello Petrarca
1A. Ruffini, Decreto Semplificazioni: come cambiano le procedure di affidamento, in Urbanistica e appalti, 2020, n. 5, pp. 597-598.
3C. Contessa, Le novità del ”Decreto semplificazioni”, ovvero nel settore dei contratti pubblici esiste ancora un ”Codice”?, in Urbanistica e appalti, 2020, n. 6, pp. 757-759.
4Con la Legge 28 gennaio del 2016, n. 11, il Parlamento ha delegato il Governo per il recepimento e l’attuazione delle Direttive nn. 23-24-25/2014/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali. L’obiettivo prefissato da tali atti legislativi di matrice comunitaria era quello di preservare l’efficienza dell’azione amministrativa, realizzabile soltanto mediante la redazione di un corpo normativo unitario ed organico. Inoltre, si rendeva necessario semplificare l’iter giudiziario in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Il problema di fondo era dovuto alla complessità, disorganicità e cavillosità della normativa pregressa ed all’articolata procedura giudiziaria, a causa delle quali si paralizzavano le procedure di aggiudicazioni e le opere pubbliche non venivano più realizzate. Le Direttive sono state pubblicate nella Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea del 28 marzo 2014 con obbligo di recepimento da parte degli Stati membri entro il 18 aprile 2016. Dunque, con il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante norme di ”Attuazione delle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, il Governo ha introdotto un nuovo Codice dei contratti pubblici, abrogando il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163: L. Presutti, Il precontenzioso e il rito accelerato nelle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, 2017, n. 3, p., pp. 302-303.
5Il procedimento per il rilascio dei pareri di precontenzioso ex dell’art. 211, comma 1, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è disciplinato dal Regolamento A.N.A.C. del 9 gennaio 2019, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 22 del 26 gennaio 2019 e sul sito dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.
6M. Lipari, La tutela giurisdizionale e ”precontenziosa” nel nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), in www.federalismi.it, 2016, n. 10, p. 41.
7C. Pluchino, Le funzioni deflattive del contenzioso e il ”lifting” dei pareri di precontenzioso dell’ANAC, in Urbanistica e appalti, 2016, n. 12, p. 1304.
11”Ritenuto che il principio tempus regit actum nelle procedure di gara abbia carattere generale e deve intendersi nel senso che la procedura è disciplina dalla normativa vigente al tempo della pubblicazione del bando o dell’atto di avvio della procedura, la lex specialis di gara non potendo essere modificata da sopravvenienze normative, nel rispetto dei principi di certezza, trasparenza e par condicio tra i concorrenti; il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 5431/2019, ha ribadito l’orientamento secondo cui <<nelle gare pubbliche la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola non solo le imprese partecipanti, ma anche la Pubblica amministrazione, che non vi si può sottrarre; pertanto, anche per ragioni di tutela dell’affidamento delle prime, deve escludersi che il ius superveniens possa avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara, altrimenti venendo sacrificati i principi i certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse e assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle Amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente alla adozione del bando”.